Melissa Pradell | Blog Fiscal Andino — Tributación Perú Colombia

Nullum tributum sine lege. Esta máxima, heredada del constitucionalismo liberal y consagrada en el artículo 74° de la Constitución Política del Perú y en la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, constituye uno de los pilares sobre los que descansa cualquier Estado de Derecho en materia fiscal. Su enunciado es simple: solo por ley o norma con rango de ley puede crearse un tributo, modificarse sus elementos esenciales, o establecerse las obligaciones formales que condicionan su exigibilidad. La Administración Tributaria ejecuta la ley; no la crea.

Sin embargo, la práctica regulatoria de la SUNAT —y de muchas administraciones tributarias latinoamericanas— ha generado en las últimas décadas un fenómeno que la doctrina llama «deslegalizáción progresiva»: el desplazamiento paulatino de la ley hacia reglamentos y resoluciones administrativas en la regulación de materias que, por su naturaleza, le corresponden al legislador. Esta tendencia no solo es inconveniente desde una perspectiva de técnica jurídica: es inconstitucional en su núcleo.

¿Qué reserva la ley tributaria?

El artículo 74° constitucional y la Norma IV del Código Tributario reservan a la ley —y al decreto legislativo en los términos del artículo 104° de la Constitución— la creación, modificación, derogación y exoneración de tributos, así como la definición de los elementos esenciales de la obligación tributaria: hecho generador, base imponible, tasa, sujetos activo y pasivo, y las infracciones y sanciones tributarias. La norma constitucional no hace distinciones: el Ejecutivo, a través de decretos supremos, puede regular el procedimiento, pero no puede alterar los elementos sustantivos del tributo ni crear obligaciones formales que, por su impacto, equivalen a crear restricciones al ejercicio de derechos.

El caso del sistema de detracciones

Un ejemplo paradigmático de esta tensión es el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPOT), conocido como detracciones, creado originalmente por el Decreto Legislativo N° 940 pero cuya extensión a nuevos sectores, bienes y servicios ha sido manejada casi íntegramente a través de Resoluciones de Superintendencia. Cada vez que la SUNAT incorpora un nuevo bien o servicio al sistema de detracciones mediante resolución —sin mediar decreto legislativo— está, en la práctica, creando una nueva obligación formal con impacto patrimonial directo sobre el contribuyente, en una materia que la doctrina considera reservada a norma con rango de ley.

El Tribunal Constitucional peruano, en su sentencia recaída en el Expediente N° 0042-2004-AI/TC, reconoció que el SPOT constituye una obligación tributaria formal de naturaleza especial, pero avaló su regulación reglamentaria en tanto el decreto legislativo habilitante fijase los parámetros generales. Lo que no dijo la sentencia —y que la práctica ha ignorado sistemáticamente— es que esa habilitación tiene límites: no puede extenderse indefinidamente a través de resoluciones que amplían el universo de operaciones afectas sin sustento legal claro.

El reglamento que supera a la ley

Otro ámbito donde esta tensión se manifiesta es en la regulación de la facturación electrónica. Las condiciones técnicas, los plazos de envío al OSE, las causales de rechazo del comprobante, los requisitos del Resumen Diario —todas estas materias han sido reguladas exclusivamente por resoluciones de superintendencia, sin que ninguna ley haya establecido los criterios mínimos que deben respetarse. Cuando una resolución establece que un comprobante rechazado por el OSE no tiene efecto tributario —es decir, no genera crédito fiscal ni sustenta costo o gasto— está determinando consecuencias tributarias sustantivas que, en rigor, corresponden a la ley.

La función de control: el Tribunal Fiscal y el Poder Judicial

Frente a este fenómeno, los mecanismos de control disponibles son el recurso de reclamación ante SUNAT, la apelación ante el Tribunal Fiscal, y la acción de amparo ante el Poder Judicial cuando se acredita vulneración de derechos constitucionales. La jurisprudencia del Tribunal Fiscal ha dado pasos importantes en este sentido, declarando en diversas resoluciones de observancia obligatoria que determinadas resoluciones de SUNAT exceden la habilitación normativa de la ley que pretenden reglamentar.

El principio que subyace a esta discusión fue formulado con precisión por el constitucionalista alemán Klaus Vogel: «La garantía de la legalidad tributaria no es un privilegio del contribuyente: es la condición de legitimidad del poder del Estado». Una administración tributaria que regula más allá de su habilitación legal no solo actúa fuera de sus atribuciones: socava la confianza en el sistema que tiene el mandato de administrar.

Melissa Pradéll Lártiga /Abogada tributarista | Derecho tributario Perú–Colombia | https://melissapradelllartiga.blog /
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